独董是花瓶还是守护者:康美药业独董被罚后的辞职潮分析
发布人:王辉艳  发布时间:2022-06-13   浏览次数:2446


案例名称:独董是花瓶还是守护者

-康美药业独董被罚后的辞职潮分析

专业领域/方向:财务管理、公司治理

适用课程:《财务管理理论与实务》《公司治理》

编写目的:本案例旨在引导同学们关注独立董事被称之为“花瓶”“独董不独”“端谁的碗,看谁的脸”的现象,深入思索独立董事制度现在存在的问题。根据本案例资料,一方面,可以了解康美药业独董被罚继而导致独立董事“辞职潮”的前因后果;另一方面,可以进一步思考我国公司治理层面中的独立董事制度是否存在问题,以及这些问题产生的背景,希望能够对如何找出适合我国市场特色的独董制度有所启发。

关键词:康美药业   独立董事   独董大逃亡

中文摘要:近年来独立董事被称之为“花瓶”、“独董不独”的现象尤为显著,甚至出现一人担任多家上市公司独立董事的情况,“学院派”独立董事更是纷纷扎堆。本文以康美药业5名独立董事被判承担巨额连带赔偿责任继而引发多家上市公司“独董大逃亡”的案件为例进行讨论。首先,我们对康美药业基本情况、公司的股权分布情况以及组织架构进行简介;其次阐述了康美药业因年报等虚假陈述有关责任人被罚案件的来龙去脉;然后简单阐述康美药业被宣判后引发的“辞职潮”和民众对独董制度改革的呼声高涨;最后结合案例讨论为什么会引发“独董大逃亡”现象?我国独立董事制度目前还存在哪些问题以及该如何来完善独立董事制度。

Abstract: In recent years, the phenomenon of independent directors being called "vase" and "independent directors not independent" is particularly significant. There is even one person serving as independent director of several listed companies, and "academic" independent directors are clustered in succession. This paper takes kangmei Pharmaceutical's five independent directors being judged to bear huge joint and several liability for compensation, which leads to the "great flight of independent directors" in many listed companies as an example to discuss. First of all, we introduce the basic situation of Kangmei Pharmaceutical, the company's equity distribution and organizational structure; Secondly, it expounds the origin and development of the case that Kangmei Pharmaceutical was punished for the false statement of the responsible person in the annual report. Then it briefly describes the "tide of resignations" caused by the sentencing of Kangmei Pharmaceutical and the rising voice of the public for the reform of the independent director system. Finally, this paper discusses why the phenomenon of "independent directors fleeing" is triggered by a case study. China's independent director system is still existing problems and how to improve the independent director system.






独董是花瓶还是守护者:康美药业独董被罚后的辞职潮分析


一、引言

20211112日, 随着广州市中级人民法院对康美药业股份有限公司(下称“康美药业”)年报虚假陈述侵权特别代表人诉讼案作出一审判决,A股市场百亿财务造假大案告一段落。康美药业案是新《证券法》实施以来第一次特别代表人诉讼,因而被媒体称为中国版集体诉讼第一案,被全社会广泛关注。尤其引人注目的是对康美药业5位独立董事承担5%10%的连带责任的判决,可以说在上市公司独立董事群体中引起了震动。据多家媒体和相关机构统计,出现了独立董事的“辞职潮”,多家上市公司的独立董事纷纷辞职。有的独立董事书面督促上市公司尽快发布其辞职的公告,有的上市公司大股东发布公告对“执意辞职”的独立董事表示强烈不满,对其职业操守给予谴责。这一切,都说明康美药业案的判决起到了震慑作用。对独立董事的处罚是否过重?独立董事又该何去何从?这一切问题都引人深思。

二、康美药业公司概况

(一)公司基本情况

康美药业股份有限公司(简称“康美药业”)成立于1997年,由康美实业投资控股有限公司、普宁市国际咨询服务有限公司、普宁市金信典当行有限公司连同许冬瑾、许燕君作为发起人在广东省普宁市设立。2001年在上交所上市,股票代码:600518,股票简称:康美药业(20195月更名为:ST康美)公开发售普通股1800万股。初始发行日,公司总股份达到7080万股,其中康美实业投资控股有限公司持股比例最高,到2019年一季度报,权益占比32.83%18年发展历程中,康美药业主营中药饮片,并逐步进军中医药行业上下游。2019年初,公司位列中国企业500强、全球企业2000强、广东纳税百强、发行数量超49.74亿股。

2004年国家颁布中药饮片生产认证,中药饮片行业就始终保持迅猛的发展态势,在医药行业中的占比呈现逐年递增趋势,康美药业作为全国中药行业中最早以中药饮片业务为主的一批加入者,长期处于医药制造行业龙头地位,产销规模全行业排名第一,巅峰时期的市值曾高达1400亿元,在多年的发展过程中,乘着行业利好的东风,产业规模和种类日渐丰富。

目前,康美药业商业版图囊括了中药材贸易、药品生产销售、保健品、化学药品及医疗器械生产销售、现代化医疗物流系统、医药电商和医疗服务等诸多领域,其主营业务横向分类为四大板块:中药业务板块(中药饮片与中药材贸易)、西药业务板块(自制药品、药品贸易与医疗器械)、保健食品及食品业务板块和物业租售及其他业务板块。

康美药业的主要发展时间线如表1所示。

1 康美药业主要发展时间线

  • 1997年,创立康美药业,主要靠卖中药材、进行药品的生产和研发起家。

  • 2001319日,康美药业正式挂牌上海证券交易所主板,股票代码:600518

  • 2007年,公司营业收入已突破10亿元。

  • 2017年,公司营业收入达到260多亿的峰值阶段。

  • 20181228日,证监会以康美药业涉嫌信息披露违法违规,对其立案调查。

  • 2019430日,康美药业在披露2018年年报时进行了会计差错更正,2017年多记提货币资金299亿元,做实造假行为。

  • 2019517日,证监会查明康美药业披露的2016-2018年财务报告存在重大虚假记载。

  • 2019521日,“康美药业”变更为 “ST康美 (2.860,-0.15,-4.98%)(维权)”。

  • 2020513日,证监会公告对康美及其直接责任人员的行政处罚,公司罚款60万元,实际控制人及相关责任人员(共计22名)合计罚款535万元。同日,证监会决定对康美违规信披的直接组织、策划人马兴田、许冬瑾、邱锡伟等人采取证券市场禁入措施。

  • 202092日,康美发布公告,易林投资拟作为托管实施主体对康美进行托管。

  • 202097日,康美实际控制人马兴田因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被公安机关采取强制措施。

  • 20201231日,十一名投资者向广州市中级人民法院提起康美药业证券虚假陈述民事赔偿诉讼,同时推选出共同代表人,且一并提起普通代表人诉讼。

  • 2021210日,广州中院出具裁定书,裁定康美药业索赔案权利人范围。

  • 2021218日,康美药业2016年至2018年年度财务报表审计机构"广东正中珠江会计师事务所收到中国证监会于《行政处罚决定书》。

  • 2021326日,广州中院发布《普通代表人诉讼权利登记公告》。

  • 2021330日,十一名投资者申请法院追加正中珠江及其相关内部工作人员为共同被告

  • 202148日,投服中心接受五十六名权利人的特别授权,向广州中院申请作为代表人参加诉讼。

  • 2021426日,广州中院发布《特别代表人诉讼权利登记公告》, 明确代表人诉讼的权利人范围。

  • 2021727日 广州中院公开开庭审理康美药业证券虚段陈述集体诉讼案。

  • 20211112日广州中院开庭宣判。

(二)公司股权分布情况

截止201966日,康美药业第一控股股东是康美实业投资控股有限公司其实际控制人为马兴田,主要股东及持股比例如表2所示。

2    主要股东和持股比例

康美实业投资控股有限公司,控股股东马兴田任公司董事长,持股99.68%,许冬瑾任监事,持股0.32%。马兴田与许冬瑾系夫妻关系。普宁市金信典当行有限公司为马兴田所有,与康美实业以及许冬瑾、许燕君两位自然人皆为关联方关系。许冬瑾为普宁市国际信息咨询服务有限公司的实际控制人,该公司与普宁市金信典当行有限公司以及康美实业存在关联关系。参考《上市公司收购管理办法》第八十三条规定,马兴田与许冬瑾在商业决策上为一致行动人。由此可以看出马兴田占有绝对控股权,出现了“一股独大”的情况。

1 公司组织结构图

(三)公司的组织架构

康美药业依照《公司法》《证券法》等有关规定设立了股东大会、董事会和监事会,分别行使最高权力机构、主要决策机构、监督机构的职责,公司组织框架以及其子公司发展状况如图1所示。

康美药业2015年至2019年公司独立董事情况表3所示。

3 独立董事基本情况表

三、案件的基本情况

2021年注定是不平凡的一年,早在2019528日,康美药业就上海证券交易所《媒体报道有关事项的问询函》做出了部分回复,承认公司内部存在重大缺陷,存在使用不实单据和业务凭证造成多计银行存款及收入、未如实反映款项支付等情况。截至614日收盘,康美药业股价下跌至3.05/股,对应总市值151.70亿元,在短短46天中,企业总市值挥发了375.53亿元。A股市场曾经的“白马股”变为“黑天鹅”,二级市场20余万投资者蒙受损失。2019816日晚间,康美药业(600518)公告,收到证监会《行政处罚事先告知书》,确认2016年至2018年年报造假。虚假陈述是指证券市场虚假陈述,也称不实陈述,是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露信息四种类型。

至此,康美药业虚假陈述导致投资者遭受损失的违法行为已经基本坐实,投资者也开始启动对康美药业股份有限公司及其他责任方进行索赔的准备动作。除9名投资者向法院声明退出以外,其余共有55326名投资者作为原告委托投服中心提起诉讼。投服中心还于2021722日代表康美药业特别代表人诉讼原告向破产管理人申报债权,并被选为9家债权人委员会委员之一。202191日,投服中心向法院提出了财产保全申请,冻结了马兴田等人名下价值24.59亿元的银行存款或查封、扣押其他等值财产,以保证其赔付能力,确保案件宣判后中小投资者可以得到足额赔偿。

根据广州中院公开稿件,20211112日,广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案作出一审判决,责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元,原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员承担全部连带赔偿责任,13名相关责任人员按过错程度承担部分连带赔偿责任。其中,公司5名独立董事,分别被判承担巨额连带赔偿责任,赔偿金额均超过1亿元,引发市场广泛关注。

各被告的赔偿责任认定如下:

1.承担100%连带责任的有:(1)康美药业实际控制人马兴田、许冬瑾,董事、副总经理、董事会秘书邱锡伟,财务总监庄义清,职工监事、副总经理温少生,监事、独立董事马焕洲;(2)审计机构广东正中珠江会计师事务所(简称“正中珠江”);(3)正中珠江合伙人、签字会计师杨文蔚。

2.承担20%连带责任(约4.92亿元)的有:董事马汉耀、董事林大浩、董事李石、监事会主席罗家谦、监事林国雄、副总经理李建华、副总经理韩中伟、副总经理王敏。

3.承担10%连带责任(约2.46亿元)的有:兼职独立董事江镇平、李定安、张弘。因其三人在康美药业2016-2018年三年年报上签字。

4.承担5%的连带责任的有:兼职独立董事郭崇慧、张平(约1.23亿元)。因其只在2018年半年报中签字。

四、案件的后续发展

康美药业案是新《证券法》实施以来第一次特别代表人诉讼,因而被媒体称为中国版集体诉讼第一案,被全社会广泛关注。此次判决,创造了中国证券民事赔偿原告人数最多、总金额最高等多项纪录,彻底消除了人们对中国特色集体诉讼制度力度的担心。

(一)引发独立董事的“辞职潮”

特别是对康美药业5位独立董事承担5%10%的连带责任的判决,可以说在上市公司独立董事群体中引起了震动,不少独立董事纷纷辞职。据Choice数据,截至1127日,仅202111月就有49家上市公司的54位独立董事请辞,其中39位是1112日以后公告辞职的,占比72%。出现了独立董事的“辞职潮”。有的独立董事书面督促上市公司尽快发布其辞职的公告,有的上市公司大股东发布公告对“执意辞职”的独立董事表示强烈不满,对其职业操守给予谴责。这一切,都说明康美药业案的判决起到了震慑作用。

据东方财富Choice数据显示,独立董事辞职潮多集中在17日、18日、19日这三天之内,3天内有10名独立董事提出辞职。

而在1112日至1116日期间,又有9名独立董事提出辞职,多名大学教授辞任独立董事。在康美药业案件中,五位被判承担连带赔偿责任的独立董事除江镇平外,其余4人均为大学教授。

据统计分析发现,在1112~1119日期间,即康美药业一审判决日起,已有多名大学教授、或者在大学任职的独立董事宣布辞职。

根据公司2020年年报:

  • 前开山股份独立董事史习民是浙江财经大学会计学教授。

  • 前华电能源独立董事孙健曾任中央财经大学会计学院讲师、副教授,现任中央财经大学会计学院副院长、教授。

  • 前漳州发展独立董事林志扬是厦门大学管理学院企业管理系教授、博士生导师;前漳州发展独立董事黄健雄是厦门大学法学院教授,198407月至报告期末仍任职于厦门大学法学院。

  • 前酒钢宏兴独立董事聂兴凯任北京国家会计学院会计系主任。

  • ST光一独立董事周友梅任南京财经大学会计学院会计学教授,硕士研究生导师。

  • 前欣旺达独立董事钟明霞任1994年开始任职于深圳大学法学院,200312月起担任教授。

  • ST华鼎独立董事王华平曾任东华大学材料学院常务副院长,现任东华大学研究院副院长。


(二)独董制度改革呼声渐高

康美药业一案的一审判决,也引发了业内对独董制度改革的呼声。

当前,上市公司在独立董事的选拔上存在一定的随意性。虽然独立董事都是高管,但是管理层一般会选择自己认识的人来担任,一方面是为朋友提供一个兼职的机会。另一方面则是熟人“举手”方便。还有些上市公司会选择“高大上”的、名头响的人士担任独立董事,而这些人或许根本没有心思去研究公司,或者未必有相应的专业知识,从而导致大量独立董事发挥不了作用。

 “康美药业事件对上市公司和独董们的警示太多了。上市公司及其董监高包括监管层都应该从中汲取教训”。上市公司的董监高应当认识到,一定要勤勉尽责,小心谨慎,不可有任何疏忽大意。需要进行独立董事制度改革,比如设立全国性的上市公司独立董事协会,对独立董事设立一定的准入门槛,上市公司独立董事候选人按一定规则从上市公司独立董事协会会员中抽取等方面入手,改变目前上市公司独董的选任、薪酬等由上市公司实控人或管理层说了算的“独董不独”现状。

五、参考资料:

1.黄雅雯.独立董事制度在公司治理中的作用研究[J]. 财会学习, 2018.11):187-188

2.张立军,徐红梅,张同建. 上市公司独立董事治理机制实证研究[J]. 财会通讯,20169):36-39

3.王静华. 独立董事制度建立的背景、条件及对策[J]. 安徽商贸职业技术学院学报,20023):17-19

4.何明辉. 我国证券群体诉讼的发展——以投服中心支持诉讼为视角[J]. 福建金融管理干部学院学报,20202):58-64

5.张俊生,曾亚敏. 独立董事辞职行为的信息含量[J]. 金融研究,20108):155-170

6.黄仕英,曹湘平.我国独立董事对中小股东权益保护的实证研究[J]. 湖南工业大学学报(社会科学版)201520):40-46

7.史春玲. 基于代理视角的独立董事独立性研究[J]. 财会通讯,20123):103-105

8.王性玉,彭宇. 独立董事辞职行为的信号传递效应[J]. 管理评论,2012(12)31-39

9.周丽.浅论我国上市公司独立董事制度存在的问题及完善对策[J]. 时代金融,201311):163—165

10.张宇轩. 康美案蝴蝶效应董监高“大逃亡”内部监管乱象如何遏制[J]. 中国经济周刊,202122):32-35

11.刘纪鹏,冀泽玉. 独董制度引发的上市公司治理结构思考[J]. 中国经济评论,20211):92-93

12.《股市动态分析》研究部.康美巨罚“引地震”独董辞职“大逃亡”[J]. 股市动态分析,202123):6-9

六、讨论题目

1.独立董事是什么?到底代表谁的利益?独董在公司治理中应该发挥怎样的作用?

2.康美药业独董被罚,冤不冤?

3.为什么康美药业的判决,会引发“辞职潮”?独董无故辞职是否会对公司经营产生影响?

4.什么是投服中心?投服中心在康美药业集体诉讼案中的作用?

5.我国当前的独董制度目前存在的问题和完善建议?




独董是花瓶还是守护者:康美药业独董被罚后的辞职潮分析


一、本案例要解决的关键问题

本案例旨在引导同学进一步关注我国大部分独立董事被称之为“花瓶”“独董不独”“端谁的碗,看谁的脸”的现象,关注我国独立董事制度现在存在的不足。根据本案例资料,一方面,可以通过资料了解引发康美药业独董被罚继而导致“辞职潮”的前因后果;另一方面,可以进一步思考我国公司独立董事制度治理层面上存在的问题,以及为什么会导致这些问题的产生。希望能够对如何找出适合我国市场特色的独董制度有所启发。

二、案例讨论的准备工作

(一)理论背景

1.代理成本理论

企业发展壮大以后,必然面临企业所有权与经营权的分离,如何保证经营者不会背离所有者的目标,减小企业的代理风险,控制代理成本,成为公司治理中一个非常重要的问题。该理论认为,代理成本的降低,必然要求提高经营管理层的效率,同时又必须防止内部人控制问题,所以希望通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构,达到监督、制衡的作用,从而保证经营者不会背离所有者的目标,促进代理与委托双方利益的一致,提高运营效益。其理论着眼点在于改革经营管理层权力配置结构来促进经营管理层的安全有效运作,从而减少代理成本。亦言之,以最小的投入得到最大的产出。这种理论最大的特点是从企业法人的盈利性的根本目的出发,推演出优化管理层权力配置的必要性,得出对独立董事制度创设必要性的结论。

2.董事会职能分化理论

在一元制的公司治理结构中,监事会的缺省而使董事会承载了自我监督的职能,在任何一种权力配置结构中,自我监督总是最为弱化的。所以必须在分工上要求有专门的董事承担监督之责,以达到内部权力制衡的目的。这种董事会内部职能分化的必需性,为独立董事制度的创设提供了理论根源。该理论认为,监事会的缺省导致监督职能的缺位,从而应该从董事会中分化出部分董事补位。这种理论蕴含了一个既定的前提,那就是企业经营管理层必须通过权力配置平衡才能高效运作。其实,从这个角度上讲,职能分化理论和代理成本理论并没有实质的区别,都是致力于改革公司权力结构配置,使这种结构更加稳定、高效、安全,从而为企业带来更好的经营效益。两者区别只是在于代理成本理论更加抽象,视野起点相对较高,而职能分化理论更加注重公司治理运行中的现实需求性。其理论依据为独立董事代理成本理论与董事会职能分化理论。

(二)制度背景

独立董事制度最早起源于20世纪30年代,1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。该法规定,投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制,损害公司整体利益。70年代“水门事件”以后,许多著名公司的董事卷入行贿丑闻,公众对公司管理层的不信任感加剧,纷纷要求改革公司治理结构。1976年美国证监会批准了一条新的法例,要求国内每家上市公司在不迟于1978630日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。据科恩—费瑞国际公司20005月份发布的研究报告显示,美国公司1000强中,董事会的年均规模为11人,其中内部董事2人,占18.2%,独立董事9人,占81.1%。另外,据经合组织(OECO)的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告,各国独立董事占董事会成员的比例为:英国34%,法国29%,美国62%。独立董事制度的迅速发展,被誉为独立董事制度革命。

1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求在境外上市公司中设立独立董事制度;《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事则是采取了许可的态度,而并非鼓励的态度。20018月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,强制要求所有上市公司必须按照《意见》规定,建立独立董事制度;同时,20049月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》,进一步肯定并完善了独立董事制度,新《公司法》也明确规定了建立独立董事制度。由此可见,独立董事这种舶来品,正一步一步走入中国公司法人治理结构体系之中。

三、案例分析要点

1.独立董事是什么?到底代表谁的利益?独董在公司治理中应该发挥怎样的作用?

中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称证监会的《指导意见》)中指出:“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”

独董制度自2001年引入我国后,根据以上定义一直被认为代表的是中小股东利益,并且在现有股权结构下和公司制度框架下,对抗大股东和保护中小股东也似乎只有独董可为。尽管如此,我国独董制度并未抛弃原产地的独董制度逻辑——独董仍然是董事会成员,其提名、选举、任期与一般董事无异。独董职权范围中,并没有直接或明确的保护中小股东利益和对抗大股东的内容。独董行使审核重大关联交易和提请召开临时股东大会等权力,固然在某种程度上可以起到制约大股东和保护中小股东的作用,但其代表的仍然是公司利益。

由于独立董事其最根本的特征是独立性(是指独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立,不受控股股东和公司管理层的限制)和专业性(指独立董事必须具备一定的专业素质和能力,能够凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见)。因此,独董应当在公司治理中发挥以下作用:

1)加强董事会独立性,平衡内部经理人权利:从上市公司董事会来看,内部人控制问题常常存在,例如上市公司董事长兼任总经理职位的情形屡有发生,此外,来自管理层的执行董事往往能影响董事会,甚至能主导董事会决策,并对其经营管理表现进行非独立的绩效评价。独立董事功能的正常发挥,可加强董事会的独立性,在一定程度上制衡内部控制人的权力。

2)减少公司治理违规事项,维护公司利益:按照相关规则,在公司的重大交易、关联交易、抵押担保等可能损害广大股东利益的重大议案和信息披露上,独立董事需要单独出具相关意见,从维护公司利益的角度,对该类交易的公平性等方面进行解释和审批。因此公司会更谨慎提出,减少违规事项发生,更好地维护公司利益。

3)在股权纷争中扮演调节角色:分散股权时代已在我国资本市场开启,股权纷争和管理层被接管的威胁频繁在上市公司中出现,而独立董事具备“身在其中,同时可置身事外”的特性,可以更好地扮演居中调停的角色。

4)提升公司治理水准及国际形象:为公司的发展提供智力支持,他们的专业知识背景可促进企业决策的专业性和客观性,提高公司运营效率和风险承受能力;是借鉴国际优秀的公司治理机制,有利于增强国外投资者的认同感,促进我国上市公司与国际接轨,提升中国公司治理的国际形象


2.康美药业独董被罚,冤不冤?

有人可能想问大多数的独立董事在公司呆的世间也不长,一个月加起来才十几个小时左右,对公司财务经营状况并不了解,还得看其他股东的脸色,年薪也只相当于刚毕业的大学生在一线城市的年薪。公司出了问题还得承担巨额的赔偿,这对独董来说太冤了。其实是有点可惜,但并不冤。如果就这样轻轻松松“兼职”,和独董所承担的巨大责任是

成正比的。独董要用专业知识独立判断、为公司治理“出谋划策”,为中小股东做好监督、摇旗呐喊,这是分内之事。

我国有关法律法规已经明确规定独立董事的权利和责任。对于康美药业肆无忌惮的造假行为,作为独立董事却无动于衷!

有位公众号的笔者将独立董事的特殊归责要素总结为:独董身份+签字行为+无法证明免责,在法律语义下,特定的身份往往意味着特定的义务和责任,证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定:“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。通俗地说:独立董事不得参与造假,还应当对上市公司是否造假尽到勤勉审核义务,其制度设计本身在于防止控制股东及管理层的内部控制,损害股东整体利益。从广州中院判决书来看,首先,判决书承认独立董事自身并没有参与造假,故没有违反诚信义务;其次,独立董事客观上签署了康美药业虚假陈述的年度财务报告,存在以签字确认的行为保证年度财务报告真实、准确、完整的“帮助”行为,而相关年度财务报告经查处为虚假陈述;第三,负有法定勤勉义务的独立董事没有证据证明签署时尽到勤勉审核义务,履行了独立董事的履职程序,从而无法证明自已没有过错。在最终责任承担上,法院根据独立董事签署虚假陈述年度财务报告的频次判决独立董事分别承担5%-10%的赔偿责任更具有说服力,而同为被告的唐煦、陈磊虽为康美药业总经理助理,却因并未签字确认年度报告,并非虚假陈述的行为人,从而“侥幸”逃脱责任。

《证券法》第六十九条规定上市公司的董事、监事、高级管理人员基于其特定的身份对上市公司的虚假陈述行为应当承担连带责任,除非证据证明自已没有过错。

担任万科、格力电器、中光学和柔宇科技的独立董事——刘姝威曾发朋友圈谈到这个问题。

九圜青泉科技首席投资官陈嘉禾也曾发文称,独立董事这份工资看似轻松的工作,背后隐含的责任和风险却一点都不小。


3.为什么康美药业的判决,会引发“辞职潮”?独董无故辞职是否会对公司经营产生影响?

首先,康美案一审判决要求未直接参与造假但在案涉定期财务报告中签字的13名董监高,承担一定范围内的连带赔偿责任。尤其值得关注5名独立董事的连带比例为5%10%,对应金额高达1.23亿元或2.46亿元,远超其任职期间在康美所获薪酬。

独立董事设置的目的为了防止大股东和管理层的内部控制,但是独董

独立的情况却屡屡发生。在本次案件中,五名独立董事虽然收入不高,但因为没有发现公司财务造假和虚假陈述,没有尽到勤勉尽责的义务,所以需要承担连带责任。

A股的独立董事,多数是花瓶角色,每年拿个固定津贴(一般也就月入一万多),一年大概就几万到十几万。平时也很清闲,

坐班,不怎么了解公司经营状况,2-3个月才去公司一趟,基本上一年投一到两次同意票,难以辨别相关议案和文件的真实性和合法性,签字就担责,康美案之后罚几个亿,风险和收益不匹配,得不偿失。而且不少独立董事由上市公司大股东任命,“端谁的碗,看谁的脸”,无法起到维护公司整体利益、维护中小股东合法权益的作用。拿一年12万的独董费,以为来旅游下,吃吃饭,签签字,然后带点老山参回家的美差,突然变成了上亿的负债。

当风险和收益完全不匹配,越来越多的独立董事选择辞职。并且如果独立董事要真把公司了解透彻到敢于签字的程度,那么独立董事自己必然要花大量的精力对公司进行调研,而这绝对不是几万元一年的年薪能够覆盖的,这点钱甚至连调研的差旅费用都不够。这也是导致独立股东辞职的原因之一。

独董无故辞职会对公司经营产生影响。从康美案宣判当日至1121日,上市公司掀起独立董事辞职狂潮。且相当多的人在任期未满的情况下“紧急辞职”。公司连夜发布公告,部公司因事出紧急,导致董事会、监事会相关职位人数低于法定人数,工作无法正常开展,不得不要求辞职申请人继续工作,直到继任者接任后,辞职公告才正式生效。


根据信号传递理论,投资者可以通过观察独立董事非正常辞职行为及相关信息进行投资决策。因此学者针对独立董事辞职事件的市场反应及对股价的影响进行了研究。多数学者认为独立董事非正常辞职向投资者传递了公司治理存在缺陷的信号,导致市场反应显著为负。此外,有学者分别考察了短期和长期市场影响,并认为市场短期的反应通常为负,从长期看投资者会渐渐淡忘这一影响。

张俊生从信号传递的视角进行实证研究,结果表明:短窗口时期内,投资者对非正常辞职公告的反应消极:长窗口期内,公司的平均累计超长收益率为负。王性玉、彭宇发现独立董事辞职行为对公司股价有显著为负的影响,独立董事薪酬的高低是影响股价异常波动的主要因素:但这种影响持续的时间较短,随着时间的推移,投资者对这一事件的反应会趋于平淡。

国外文献主要探讨了对公司治理效率、公司价值等的影响,其结果支持了独立董事制度有效性这一-观点,并指出独立董事离职会导致公司.价值下降。Gupta发现,上市公司董事会的独立程度会因为独立董事的辞职而降低,导致CGI指数(代表上市公司的治理效率)的下降,从而影响公司的治理效率。

该案的判决结果起到了“杀一儆百”的效果,迫使上市公司内部监管系统中的相关责任人意识到肩负的职业责任和压力,有利于改变行业中以往将独董、监事等职位视为“花瓶”的刻板印象,使从业者正视其监管重任。


4.什么是投服中心?投服中心在康美药业集体诉讼案中的作用?

中证中小投资者服务中心有限责任公司(简称投服中心)是于201412月成立的证券金融类公益机构,归属中国证监会直接管理。

投服中心的主要职责包括:面向投资者开展公益性宣传和教育;公益性持有证券等品种,以股东身份或证券持有人身份行权;受投资者委托,提供调解等纠纷解决服务;为投资者提供公益性诉讼支持及其相关工作;中国投资者网站的建设、管理和运行维护;调查、监测投资者意愿和诉求,开展战略研究与规划;代表投资者,向政府机构、监管部门反映诉求;中国证监会委托的其他业务。

本次康美药业首单特别代表人诉讼案件中,作为监管型小股东的投服中心在案件审判中均扮演了关键角色。

首先,在事前从普通代表人诉讼转为特别代表人诉讼的过程中,投服中心的介入在以下三方面起到了关键作用:

一是扩大社会关注度。投服中心作为直属证监会管理的公益组织,借助其半官方背景,使得案件在整个审理过程受到了社会各界极大的关注,提高了维权的有效性和审判的公正性,加大了对资本市场违法违规行为的威慑力。

二是在提高专业性的同时大大降低了诉讼成本,为中小投资者维权之路扫清了障碍。中小投资者由于持股比例较小,维权成本往往大于维权收益,因此大多具有搭便车的想法,缺乏主动维权的动机意愿,最终导致集体行动困境的出现。同时司法环境的不完善和投资者的非成熟性及非专业性使得投资者直接维权的私人实施机制容易遇到各种障碍,这也是我国资本市场上市公司一再铤而走险,敢于财务造假的重要原因。投服中心的出现很好地化解了这一困境,投服中心不以盈利为目的,而是以“社会公共利益的最大化”作为自己的行动追求,可以无偿为中小投资者提供优质的司法服务,进行委托诉讼代理人的寻找和案件举证、审理等过程的代理,弥补其专业知识不足。

三是将康美药业虚假陈述案中利益受损投资者集中起来,共同作为原告,提高了案件审理效率。本案中,除9名投资者向法院声明退出以外,其余共有55326名投资者作为原告委托投服中心提起诉讼。以前需要法院多次审理的案件,在特别代表人诉讼案件中一次就能完成,节省了大量的人力、物力、财力,大大提高了司法效率。

其次,投服中心在案件审理过程中积极为投资者争取利益最大化,提出了具体赔偿请求,包括请求马兴田夫妇赔偿投资者的差额损失及相应佣金、印花税、利息,并要求其他被告承担连带责任。在计算投资者损失时,投服中心主张采取移动加权平均法并得到了法院认可,主张由深圳价值在线信息科技股份有限公司测算损失金额和系统风险,并对康美药业在申万一级行业指数所占比重较大,扣除系统风险比例过高提出诉辩。

可以看出,投服中心践行着自己“积极保护中小投资者权益”的职责,一切工作均以最大程度地维护中小投资者的利益作为出发点和落脚点。


5.我国当前的独董制度目前存在的问题和完善建议?

1)独立董事自身的问题

独立董事对公司投入精力不足, 经营管理情况了解不全面:上市公司的业务较复杂,独立董事熟悉公司业务需要一定的时间,但很多独立董事是兼任多家上市公司的独立董事,难以分出太多精力在某一家上市公司中。并且独立董事获取企业信息的方式大都是在开会时或是开会的前几天由公司提供,导致了独立董事与股东、经理人之间的信息不对称,而且可能会存在企业为独立董事提供虚假信息的可能。

独立董事行权不积极:上海证券报在2004年进行的问卷调查显示,虽然证监会赋予独立董事很多权利,但有超过三分之二的独立董事表示自己从未行使过这些权利,或者根本不打算去行使,这表明,大部分独立董事对《指导意见》赋予的大部分职权行使不积极。

独立董事的个人能力:西方国家的独立董事制度对独立董事的任职资格有严格的规定,而在我国的上市公司中担任独立董事的人大多数都是一些名人或大学教授,甚至某些上市公司会聘请明星来担任独立董事,出现能力差异问题。

2)企业层面的问题

独立董事缺乏独立性,责权利失衡:与西方股权不同,我国上市公司中“一股独大“现象普遍,重大事项的决策权实际上掌握在董事长和总经理的手中。在选择独立董事时,大多数是由董事会推荐、聘请、支付薪酬,即公司大股东实际控制着独立董事的去留及收入待遇,所以独立董事就必然没有底气“独立”于大股东代表而履行自己的职责,独立董事的监督也仅仅停留在表面的审计监督上

独立董事与监事会监督职能冲突:我国的公司治理模式是二元模式,在公司中既设立董事会又设立监事会,而监事会的主要职责就是维护股东利益,监督董事会履行股东大会决议,监督董事和经营者,是一个常设的监督机构,这就会出现二者之间监督权力如何进行协调分配的问题。

独立董事制度缺乏有效的激励机制:我国上市公司独立董事薪酬的构成主要是固定年薪和津贴,固定的薪酬对独立董事激励作用呈现倒“U”型,长此以往,独立董事就会出现消极怠工,缺乏工作热情,沦为大股东的摇旗呐喊者。

独立董事的比例偏低:我国公司法规定,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事,其中至少包括一名会计专业人士,而西方国家的上市公司董事会成员中独立董事占有三分之二的席位。

3)国家层面的问题

独立董事任职资格缺少具体规定:我国相关机构、法律法规对独立董事的学历、年龄、专业背景、业务素质等方面的任职资格没有做出详细具体的规定,导致我国独立董事的人才队伍质量参差不齐,人才状况不尽合理,人才选择存在任人唯亲的现象。

独立董事的执业行为缺乏约束性:在我国独立董事制度施行过程中经常会发生独立董事不履行自己的职责,做出损害中小股东利益的事情,但其自身却没受到一丝影响,甚至从中获取了收益,究其原因是我国的独立董事制度缺乏执业约束机制。

独立董事的法规依据缺乏清晰性:近几年来,证监会陆续曝光了部分上市公司独立董事参与公司舞弊、以权谋私的案件,这种违法行为也遭到了证监会的公开谴责与处罚,但这类案件中,独立董事因相关法律的不健全而逃脱了其相关民事或刑事上的责任。

独立董事的声誉激励机制不完善:独立董事由于拥有一定决策权,便会相应地承担一定的风险,低的薪酬就会与风险不匹配,这就需要用声誉机制来弥补。因此就有学者提出要想充分发挥独立董事的作用,主要依靠的就是声誉机制,薪酬回报居于次要地位。

建议:

1)独立董事个人层面

增强自身综合实力:独立董事应该增强自身的责任感,积极主动地去了解公司的经营管理状况,获取公司的各项信息,使自己的各项判断更加准确。同时,独立董事还应不断学习任职公司所从事行业的知识,发挥出“智囊团”该有的作用。为了保证自己拥有充分的精力,独立董事应当适当控制自己任职企业的数量,保证自身的工作质量。

积极行使权力发表独立意见:独立董事应该遵守职业道德,不要受大股东的影响,充分行使自己的权力,发挥独立董事的监督作用,利用自己的知识储备在开会时做出专业的判断。当和股东的意见发生分歧时,敢于发表自己的否定意见,并坚持自己的意见。

2)企业层面

提高独立董事在董事会中的比例:根据已有的调查研究显示,西方国家独立董事在董事会中的比例大都维持在60%左右。借鉴国外的经验,我国应该适当增加独立董事在董事会中的比例,以增强其独立性,保证独立董事的地位,形成有效的制约监督机制。

营造良好的公司治理文化:我国的独立董事缺乏良好的履职环境,同时,由于股东、投资者、债权人等利益相关者对独立董事制度的认识不全面,宣传公司治理文化便显得尤为必要。上市公司应该积极推动公司治理文化的宣传工作,为独立董事制度作用的发挥营造出良好的文化氛围。

建立独立董事激励机制:施行延期支付计划可以有效地维护广大中小股东的利益,在激励独立董事积极履职的同时,还可以维护独立董事的独立性。董事保险制度是由公司为独立董事购买董事责任保险,降低独立董事的风险。

协调独立董事与监事会的职能:首先,由于监事会的职能已经有了详细的规定,所以应该加强对独立董事职能的界定;其次,可以将独立董事的职能主要集中在审批关联交易、提名内部董事、审核财务信息、管理层薪酬分配这几个方面;最后,建立董事会和监事会二者之间的协商机制。

3)国家层面

建立全国范围内的独立董事协会:该协会以现有的人才和后备人才为基础,建立独立董事行业组织,组织内定期举行培训,对现有成员以及将来可能发展为独立董事的人进行专业的培训和教育,提升独立董事的责任感和职业道德水平。

健全独立董事资格认证机制:独立董事协会可参照司法考试、注册会计师考试等资格考试,组织符合条件的人报名参加考试,对通过考试者颁发独立董事执照。同时,为进一步发挥声誉的激励作用,独立董事协会应设置不同级别的独立董事,通过不同级别的考试,授予不同级别的独立董事资格。

建立独立董事诚信档案:可以选择证监会、交易所、独立董事协会等组织作为档案管理部门或者其他中介机构负责独立董事的诚信档案管理。该管理部门负责定期或不定期对独立董事进行考核,考核的内容涉及信用、业绩、声望等方面,考核结果及时反馈给独立董事协会,记入独立董事的个人档案。

构建独立董事市场评价与市场披露体系:独立董事的各种信息应及时向社会公布,为企业在市场选聘独立董事提供决策依据。根据实际需要,制定一套能够反映独立董事能力素质业绩的评估指标体系,评估指标与公司的市场业绩挂钩,在固定的周期内对每一位独立董事进行考核,并在独立董事选聘市场上定期公布,使每一位独立董事历史的、现实的素质及业绩透明化、公开化。

四、教学组织方式

(一)问题清单及提问顺序、资料发放顺序

本案例讨论题目依次为:

1.独立董事是什么?到底代表谁的利益?独董在公司治理中应该发挥怎样的作用?

2.康美药业独董被罚,冤不冤?

3.为什么康美药业的判决,会引发“辞职潮”?独董无故辞职是否会对公司经营产生影响?

4.什么是投服中心?投服中心在康美药业集体诉讼案中的作用?

5.我国当前的独董制度目前存在的问题和完善建议?

(二)课时分配

提前一天将资料发放至学员手中

1.课堂分组讨论2.5小时

2.每组派出代表进行汇报3小时

3.学员提问1小时

4.课堂小结1小时

课后让学员将上课讨论的内容写成一份报告

(三)讨论方式

本案例可以采用分小组讨论的方式。

(四)课堂讨论总结

课堂讨论总结的关键是:归纳发言者的主要观点;重申其重点及亮点;提醒大家对焦点问题或有争议观点进行进一步思考;建议大家对案例素材进行扩展研究和深入分析。